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ORG. PROF. ÉDER FERNANDES

sábado, 13 de julho de 2013

COMENTÁRIOS AOS ART. 40 E 41 DA CF

COMENTÁRIOS: professor ÉDER FERNANDES


Art. 40 - Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

Comentário:

O regime previdenciário dos servidores públicos ficou restrito aos ocupantes de cargos públicos efetivos. A eles, a Emenda n° 20 assegurou um sistema baseado, fundamentalmente, na contribuição, cuja arrecadação deverá custear o dispêndio futuro. Efeitos desse novo sistema são notados, por exemplo, na nova disciplina da aposentadoria compulsória por idade, cuja proporcionalidade deixa de ser com o tempo de serviço e passa a ser calculada em função do tempo de contribuição, segundo o inciso II do § 1 ° deste artigo.

§ 1º - Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17:

I - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei;

Comentário:

A invalidez permanente pode levar, ainda, a aposentadoria com proventos integrais ou proporcionais ao tempo de contribuição, conforme decorra de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, para a primeira, ou de qualquer outra causa, para a segunda.

II - compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de

contribuição;

Comentário:

A proporcionalidade dos proventos, no caso de aposentadoria compulsória por idade, deixa de ser com o tempo de serviço e passa a ser pelo tempo de contribui ção, dentro da nova ideologia do sistema. Note que foi extinta a aposentadoria proporcional por tempo de serviço, restando, sobre o tipo, apenas as regras de transição da parte final da Emenda n° 20.

III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no

serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as

seguintes condições:

Comentário:

A aposentadoria compulsória exige um mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço

público e cinco no cargo em que se dará a aposentadoria. Isso porque, no § 9°, é ainda permitida a contagem de tempo de contribuição (e aqui também não mais de serviço) federal, estadual, distrital ou municipal. Essa exigência de dez anos de efetivo exercício no serviço público visa a impedir que pessoas que estavam filiadas ao regime de previdência do trabalhador privado, em que a base de cálculo é o salário-de-contribuição, de valor máximo limitado, ingressem no serviço público e, em situação mais favorável financeiramente, após algum tempo de atividade, e beneficiados pela contagem recíproca de tempo de serviço, saíssem com proventos integrais.

a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher;

b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição.

§ 2° Os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão.

Comentário:

O parágrafo consagra um dos dois tetos constitucionais ao valor dos proventos e pensões, qual seja a remuneração do cargo efetivo ocupado por pelo menos cinco anos e a partir do qual se deu a aposentadoria. O outro teto está no § 8°.

§ 3° Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei.

Comentário:

Este parágrafo, na sua parte final, eliminou a tentativa de imposição de um redutor no valor dos

proventos da aposentadoria. Agora, literal e expressamente, esses corresponderão à totalidade do valor da remuneração.

§ 4° É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:

I - portadores de deficiência;

II - que exerçam atividades de risco;

III - cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

Comentário:

Previsão que elimina as aposentadorias especiais de algumas categorias de servidores, como os professores e magistrados. Excepcionalmente, nos termos da lei complementar, poderá haver condições especiais para as situações citadas no parágrafo. Quanto aos professores veja a restrição no § 5º, a seguir.

§ 5° Os requisitos de idade e de tempo de contribuição serão reduzidos em cinco anos, em relação ao disposto no § 1°, III, a, para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.

Comentário:

A Emenda nº 20 reduziu expressivamente o benefício de aposentadoria especial dos professores. Agora, apenas os ocupados com educação infantil e ensino fundamental e médio terão direito à redução em cinco anos dos requisitos de idade e tempo de contribuição para a saída com proventos integrais.

§ 6° Ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumuláveis na forma desta

Constituição, é vedada a percepção de mais de uma aposentadoria à conta do regime de previdência previsto neste artigo.

Comentário:

Dispositivo que impede a acumulação de aposentadorias pelos diversos sistemas públicos, como o federal e o estadual, por exemplo.

§ 7° Lei disporá sobre a concessão do benefício de pensão por morte, que será igual:

I - ao valor da totalidade dos proventos do servidor falecido, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso aposentado à data do óbito; ou

II - ao valor da totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se deu o falecimento, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso em atividade na data do óbito.

Comentário:

A Emenda n° 20 abraçou entendimento do Supremo Tribunal Federal e reconheceu o direito do

pensionado à totalidade dos proventos do servidor falecido. É importante notar que, no caso de falecimento do servidor na ativa, o valor da pensão por morte não será o da remuneração, mas, sim, o produto de um cálculo proporcional que indique o eventual provento se a aposentadoria ocorresse na data do falecimento, e que tenderá a ser, portanto, menor do que o valor da remuneração.

§ 8° É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei.

Comentário:

Dispositivo com três objetivos diretos: primeiro, sujeita o valor dos proventos e pensões ao teto geral do serviço público, que é o valor dos subsídios de Ministro do STF; segundo, garante a revisão dos pagamentos a aposentados e pensionados sempre que se modificar a remuneração dos servidores na ativa; terceiro, estende aos aposentados e pensionados eventuais benefícios ou vantagens concedidos à ativa.

§ 9º O tempo de contribuição federal, estadual ou municipal será contado para efeito de aposentadoria e o tempo de serviço correspondente para efeito de disponibilidade.

Comentário:

Separa tempo de contribuição e tempo de serviço. O primeiro será contado para fins de aposentadoria; o segundo, para fins de disponibilidade.

§ 10º A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício.

Comentário:

Proíbe, por exemplo, a contagem em dobro do tempo de licença-prêmio não gozada.

§ 11º Aplica-se o limite fixado no art. 37, XI, à soma total dos proventos de inatividade, inclusive quando decorrentes da acumulação de cargos ou empregos públicos, bem como de outras atividades sujeitas a contribuição para o regime geral de previdência social, e ao montante resultante da adição de proventos de inatividade com remuneração de cargo acumulável na forma desta Constituição, cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, e de cargo eletivo.

Comentário:

A soma total, a qualquer título, mesmo que decorrente de acumulação constitucional, dos proventos qualquer outra verba remuneratória não poderá superar o valor dos subsídios de Ministro do STF. Note-se que a redação inclui o sistema geral da previdência, de trabalhador privado e até os subsídios de cargos eletivos e cargos em comissão.

§ 12º Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social.

Comentário:

Determina a aplicação subsidiária do regime geral de previdência, previsto no art. 201.

§ 13º Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social.

Comentário:

Servidor público sem vínculo permanente com a Administração Pública, titular apenas de cargo em comissão, não participa do sistema de previdência do ser vidor público efetivo, mas, sim, do regime geral de previdência. É desdobramento do caput deste artigo.

§ 14º A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, desde que instituam regime de previdência complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, poderão fixar, para o valor das aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de que trata este artigo, o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201.

Comentário:

Dispositivo que pode vir a impor um valor máximo de proventos aos servidores públicos que ingressarem no sistema após a promulgação da Emenda n° 20/98. Esse teto, que hoje não existe para os servidores, a não ser o valor da remuneração e os subsídios de Ministro do STF, poderá ser praticado, portanto, para servidores, com permissão constitucional.

§ 15º O regime de previdência complementar de que trata o § 14 será instituído por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, observado o disposto no art. 202 e seus parágrafos, no que couber, por intermédio de entidades fechadas de previdência complementar, de natureza pública, que oferecerão aos respectivos participantes planos de benefícios somente na modalidade de contribuição definida.

§ 16º Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos §§ 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar.

§ 17. Todos os valores de remuneração considerados para o cálculo do benefício previsto no § 3° serão devidamente atualizados, na forma da lei.

§ 18. Incidirá contribuição sobre os proventos de aposentadorias e pensões concedidas pelo regime de que trata este artigo que superem o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos.

§ 19. O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no § 1º, III, a, e que opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no § 1º, II.

§ 20. Fica vedada a existência de mais de um regime próprio de previdência social para os servidores titulares de cargos efetivos, e de mais de uma unidade gestora do respectivo regime em cada ente estatal, ressalvado o disposto no art. 142, § 3º, X.

§ 21. A contribuição prevista no § 18 deste artigo incidirá apenas sobre as parcelas de proventos de aposentadoria e de pensão que superem o dobro do limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 desta Constituição, quando o beneficiário, na forma da lei, for portador de doença incapacitante.

Art. 41 - São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.

Comentário:

No sistema constitucional brasileiro, da efetividade não resulta obrigatoriamente a estabilidade, nem a estabilidade pressupõe necessariamente a efetividade. A efetividade, diz Manoel Gonçalves Ferreira Filho, dá direito a um cargo; a estabilidade mantém o servidor no quadro da administração. A estabilidade é, assim, um vínculo entre o servidor e a administração; a efetividade, entre o servidor e o cargo. A redação imposta a este dispositivo pela Emenda Constitucional n° 19 ampliou de dois para três anos o período do estágio probatório. Foi, também, melhorada a técnica da redação, com a previsão de estabilidade aos servidores nomeados "para cargo de provimento efetivo" em virtude de concurso público.

§ 1º - O servidor público estável só perderá o cargo:

I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado;

II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;

III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.

Comentário:

A estabilidade do servidor público guarda uma diferença fundamental em relação ao servidor vitalício, como juiz, membro do Ministério Público ou Ministro de Tri bunal Superior, cuja perda do cargo depende sempre de processo judicial. A estabilidade, por seu turno, pode ser perdida pelas três hipóteses previstas neste artigo e, mais, a contida no § 4° do art. 169 a demissão do servidor estável por excesso de endividamento, já regulamentada pelo Congresso Nacional no início de 1999, e que prevê, como critérios a serem utilizados para esse desligamento, a idade, o tempo de serviço e a natureza do cargo ocupado. Talvez uma das mais discutidas medidas da Emenda Constitucional n° 19, a perda do cargo por insuficiência de desempenho, a rigor, já era possível sob a disciplina anterior, se aplicados os dispositivos legais relativos aos deveres e às proibições dos servidores. Não é, então, a rigor, uma novidade, mas, agora, constitucionalizada, a perda do cargo por esse fundamento certamente está mais visível e será lida com mais atenção.

§ 2º - Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço.

Comentário:

A Emenda Constitucional n° 19 perdeu uma excelente oportunidade de corrigir equívoco técnico que vem desde a redação original da Constituição, em 1988. A demissão do servidor pode ser invalidada também, administrativamente, já que, segundo o próprio STF, a Administração Pública está obrigada a rever os seus atos, quando eivados de vício ou erro. Revendo uma demissão, assim, poderse-ia concluir que essa é ilegal, e determinar a sua anulação. É importante observar que não há um limite de tempo para isso, uma vez que o STF deixou julgado poder ocorrer essa revisão administrativa "a qualquer tempo". A segunda previsão importante da alteração imposta pela Emenda é a remuneração da disponibilidade que passa a ser proporcional ao tempo de serviço, e não mais integral.

§ 3º - Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo.

Comentário:

A Emenda Constitucional n° 19, coerentemente com a previsão do parágrafo anterior, também aqui impõe a disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço.

§ 4º - Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade.

Comentário:

Trata-se de dispositivo introduzido pela Emenda Constitucional n° 19. Por ele, tem-se que a aquisição de estabilidade, ao fim do prazo de três anos, depende de avaliação especial de desempenho por comissão especial. O relatório que era expedido ao cabo do vigésimo mês, nos termos da Lei n° 8.112/90, é substituído pelo trabalho de comissão especial.

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