LEI Nº 8.069, DE 13 DE JULHO DE 1990
Comentários PROF. ÉDER FERNANDES
LIVRO I - PARTE GERAL
TÍTULO I - DAS
DISPOSIÇÕES PRELIMINARES
Art. 1º. Esta Lei dispõe sobre a proteção integral à criança e ao
adolescente.
Comentários
1 Vide
arts. 6º e 227, da CF e art. 100, par. único, incisos II e IV, do ECA. O enunciado
deste dispositivo é um reflexo direto da “Doutrina da Proteção Integral
à Criança e ao Adolescente”, adotada pela Constituição Federal de 1988 (arts. 227 e
228) e pela Assembléia Geral das Nações Unidas, em 20/11/1989, por intermédio
da “Convenção das Nações Unidas Sobre Direitos da
Criança.”
O
Estatuto da Criança e do Adolescente, portanto, vem em resposta à nova
orientação constitucional e à normativa internacional relativa à matéria,
deixando claro, desde logo, seu objetivo fundamental:
a proteção integral de crianças e adolescentes.
Ainda sobre a matéria, vide o contido na “Declaração dos Direitos da
Criança”, adotada pela Assembléia das Nações Unidas de 20/11/1959
e ratificada pelo Brasil. Nunca esquecer, ademais, que quando se fala em “direitos
da criança”, estamos falando de direitos humanos, razão
pela qual é de se ter também em conta o disposto na “Declaração Universal
dos Direitos Humanos”, aprovada pela Assembléia Geral das Nações Unidas em
10/12/1948, assim como o Decreto nº 1.904/1996, de 13/05/1996, que institui o
Programa Nacional de Direitos Humanos - PNDH.
Art. 2º. Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e
adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.
Parágrafo único. Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto
às pessoas entre dezoito e vinte e um
anos de idade.
Comentáros
O
presente dispositivo conceitua, de forma objetiva,
quem é considerado criança e quem é considerado adolescente,
para fins de incidência das disposições contidas
no ECA (que em diversas situações estabelece um tratamento diferenciado
para ambas categorias - vide, por exemplo, o disposto nos arts. 45, §2°
e 105, do ECA). Trata-se de um conceito legal e
estritamente objetivo, sendo
certo que outras ciências, como a psicologia e a pedagogia, podem adotar parâmetros
etários diversos. Interessante observar que o legislador (a exemplo do
que já havia feito o constituinte, quando da promulgação do art. 227, de nossa
Carta Magna) deixou de utilizar, propositalmente, o termo “menor”, que possui
uma conotação pejorativa e discriminatória, incompatível, portanto, com a
nova orientação jurídico-constitucional, que além de alçar crianças
e adolescentes à condição de titulares
de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana (dentre
os quais os direitos à dignidade e ao respeito), também
impôs a todos (família, comunidade, sociedade em
geral e Poder Público, o dever
de respeitá-los com a mais absoluta prioridade,
colocando-os a salvo de qualquer forma de
discriminação ou opressão (cf. arts. 4º, caput e
5º, do ECA e art. 227, caput,
da CF), o que compreende, obviamente, a própria terminologia
utilizada para sua designação. Embora impróprio, o termo “menor” continua,
no entanto, a ser utilizado em outros Diplomas Legais, como a
Consolidação
das Leis Trabalhistas (CLT) e o Código Civil (CC). Importante também mencionar
que eventual emancipação de jovens entre 16 (dezesseis) e 18 (dezoito) anos de
idade, nos moldes do permitido pelo art. 5º, par. único, do CC, não
desvirtua sua condição de adolescentes,
para fins de incidência das normas de proteção contidas no ECA e em outros
Diploma Legais correlatos.
Neste
sentido versa enunciado aprovado por ocasião da Jornada de Direito Civil do Centro de Estudos Judiciários-CEJ, do
Conselho da Justiça Federal-CJF: “Art. 5º.
A redução do limite etário para definição da capacidade civil aos 18 anos não altera
o disposto no art. 16, inc. I, da Lei nº 8.213/91, que regula específica situação
de dependência econômica para fins previdenciários e outras situações similares
de proteção, previstas em legislação especial”.
4 Este
artigo tem relação direta com duas disposições estatutárias: a) o disposto no
art. 40, do ECA, que prevê a aplicação da adoção estatutária em se tratando de
jovens entre 18 (dezoito) e 21 (vinte e um) anos de idade que à época do pedido
respectivo já se encontravam sob a guarda ou tutela dos adotantes (ou melhor,
que ao completarem 18 anos de idade se encontravam sob a guarda ou tutela dos
pretendentes à adoção, vez que aquelas se extinguem pleno
jure com o advento da maioridade civil). Em tais casos, o procedimento
a ser adotado é o regido por esta Lei Especial (arts. 165 a 170,
do ECA), e a competência para o processo e julgamento será da
Justiça da Infância e da Juventude (conforme art. 148, inciso III, do ECA),
tendo ainda como importante reflexo a isenção do pagamento
de custas e emolumentos (art. 141, §2º, do ECA), e b) o art. 121, §5º, do ECA, que
fixa em 21 (vinte e um) anos o limite etário da aplicação da medida socioeducativa
de internação (que como melhor veremos adiante, em comentários ao art. 104,
par. único, do ECA, também se estende às demais medidas socioeducativas, e
ainda se encontra em pleno vigor, apesar da redução da idade da plena
capacidade civil pelo art. 5º, caput, do CC). Excluídas as hipóteses
acima referidas, a Lei n° 8.069/1990 somente se aplica a crianças
e adolescentes, estejam ou não emancipados, embora
as políticas públicas e os programas de atendimento a serem desenvolvidos (vide
arts. 87, 88, inciso III e 90, do ECA), devam também contemplar o atendimento
de jovens adultos, de modo a evitar que o puro e simples fato de o indivíduo
completar 18 (dezoito) anos, acarrete seu “desligamento automático” dos
programas de proteção e promoção social aos quais estava vinculado enquanto
adolescente. Neste sentido, vide também o disposto na Lei nº 11.129/2005, de
30/06/2005, que institui o Programa Nacional de Inclusão de Jovens - ProJovem,
destinado a pessoas entre 18 (dezoito) e 24 (vinte e quatro) anos; cria o
Conselho Nacional da Juventude - CNJ e a Secretaria Nacional de Juventude, bem
como o disposto no art. 227, da CF (com a redação que lhe deu a Emenda
Constitucional nº 65, de 13/07/2010), que estende aos jovens maiores de 18
(dezoito) os mesmos direitos fundamentais assegurados a crianças e
adolescentes.
Art. 3º. A criança e o adolescente gozam de todos os direitos
fundamentais inerentes à pessoa humana [5] , sem
prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por
lei ou por outros, meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes
facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em
condições de liberdade e de dignidade [6] .
Comentários
5 Vide
art. 5°, caput e inciso I, da CF e art. 100, par. único,
incisos I e XII, do ECA. Apesar de dizer aparentemente o óbvio, o presente
dispositivo traz uma importante inovação em relação à sistemática anterior ao
ECA, na medida em que reconhece a criança e o adolescente como sujeitos
de direitos, e não meros “objetos”
da intervenção estatal. Tal disposição é também reflexo do contido no art. 5º,
da CF/88, que ao deferir a todos a igualdade em
direitos e deveres individuais e coletivos, logicamente também os estendeu a
crianças e adolescentes. O verdadeiro princípio que
o presente dispositivo encerra, tem reflexos não apenas no âmbito do direito
material, mas também se aplica na esfera processual, não sendo admissível, por
exemplo, que adolescentes acusados da prática de atos infracionais deixem de
ter fielmente respeitadas todas
as garantias processuais asseguradas aos acusados em geral,
seja qual for sua idade (vide comentários aos arts. 106 a 111, do ECA). A
condição de crianças e adolescentes como sujeitos de direitos torna ainda obrigatória
sua oitiva sempre que em jogo estiver a
necessidade de salvaguarda de seus direitos, seja por parte dos pais ou
responsável, seja por parte do Estado (lato sensu),
em especial quando da aplicação das medidas de proteção relacionadas no art.
101, do ECA (desde que, logicamente, a criança ou adolescente tenha condição de
exprimir sua vontade), tal qual expresso pelo art. 12, da Convenção da ONU
sobre os Direitos da Criança, de 1989 e art. 100, par. único, inciso XII, do
ECA.
6 Vide
Princípios 1° e 2°, da Declaração dos Direitos da Criança, de 1959 e arts. 1º,
4º, 6º e 15 a 18, do ECA.
Art. 4º. É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do
Poder Público [7] assegurar, com absoluta
prioridade [8] , a efetivação dos
direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao
lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e
à convivência familiar e comunitária [9] .
Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende [10] :
a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias
[11] ;
b) precedência do atendimento nos serviços públicos ou de
relevância pública [12] ;
c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais
públicas [13] ;
d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas
relacionadas com a proteção à infância e à juventude [14].
Comentários
7 O
dispositivo, que praticamente reproduz a primeira parte do enunciado do art. 227,
caput, da CF, procura deixar claro que a defesa dos direitos
fundamentais assegurados à criança e ao adolescente, não é tarefa de apenas um
órgão ou entidade, mas deve ocorrer a partir de uma ação
conjunta e articulada entre família, sociedade/comunidade e Poder Público (em
todas as esferas de governo - cf. arts. 86 e 100, par. único, inciso III, do
ECA). Importante mencionar que, não por acaso, a família
foi relacionada como a primeira das
instituições convocadas a atuar na defesa dos direitos de crianças e
adolescentes, haja vista que todo o trabalho desenvolvido em benefício destes
deve ocorrer preferencialmente no âmbito familiar (vide também os princípios
relacionados no art. 100, par. único, incisos IX e X, do ECA). Outra também não
foi a razão de o direito à convivência familiar ter
sido expressamente relacionado como um dos direitos fundamentais a serem
assegurados com absoluta prioridade à criança e ao adolescente (arts. 4º, caput
c/c 19 e sgts., do ECA e art. 227, da CF), tendo o legislador
estatutário, como resposta ao enunciado do art. 226, caput, da
CF, estabelecido inúmeros mecanismos de proteção à família (vide arts. 19, §3º,
23, par. único, 101, inciso IV e 129, incisos I a IV, todos do ECA), que também
se encontram presentes em outros Diplomas (neste sentido, vide arts. 2º, inciso
I, primeira parte c/c 23, par. único, ambos da Lei nº 8.742/1993 - LOAS). Sobre
o dever de toda e qualquer pessoa zelar
pelo bem estar e pelo respeito aos direitos de crianças e adolescentes, vide
ainda o disposto nos arts. 18 e 70, do ECA.
8 A
presente disposição legal, também prevista no art. 227, caput
da CF, encerra o princípio da prioridade absoluta à criança e ao
adolescente, que deve nortear a atuação de todos,
em especial do Poder Público, para defesa dos direitos assegurados
a crianças e adolescentes. A clareza do dispositivo em determinar que
crianças e adolescentes não apenas recebam uma atenção e um tratamento prioritários
por parte da família, sociedade e, acima de tudo, do Poder
Público, mas que esta prioridade seja absoluta (ou
seja, antes e acima de qualquer outra), somada à regra básica de hermenêutica,
segundo a qual “a lei não contém palavras inúteis”,
não dá margem para qualquer dúvida acerca da área que deve ser atendida em primeiríssimo
lugar pelas políticas públicas e ações de governo, como aliás
expressamente consignou o parágrafo único, do dispositivo sub
examine. O dispositivo, portanto, estabelece um verdadeiro comando normativo
dirigido em especial ao administrador público,
que em suas metas e ações não tem alternativa outra além de priorizar - e de
forma absoluta - a área infanto-juvenil, como vem sendo reconhecido de forma
reiterada por nossos Tribunais (exemplos dessa jurisprudência se encontram
compilados ao longo da presente obra). Vide também os comentários ao art. 259,
par. único, do ECA.
9 Vide
arts. 5º, 98, 131, 148, inciso IV, 201, inciso VIII, 208 e 216, do ECA. O Título
II do ECA (arts. 7º a 69), procura melhor explicitar no que exatamente consistem,
um a um, os direitos fundamentais aqui relacionados, cuja violação, por ação ou
omissão, dá ensejo à tomada de medidas, de ordem administrativa e/ou judicial,
para sua efetivação, sem prejuízo da responsabilidade,
civil, administrativa e mesmo criminal do agente respectivo.
10 De
modo a deixar claro o alcance da norma imperativa contida
no caput do dispositivo e no art. 227, caput,
da CF, o legislador procurou explicitar em que, concretamente, se traduz a
garantia de prioridade absoluta à criança e ao adolescente, evitando
assim maiores controvérsias sobre o tema. A enumeração do que compreende a
garantia de prioridade absoluta, no entanto, é meramente exemplificativa.
11 Vide
Princípio 8°, da Declaração dos Direitos da Criança, de 1959. Em caso de acidentes
e catástrofes naturais, portanto, os primeiros a serem socorridos e receberem
cuidados médicos devem ser as crianças e os adolescentes, inclusive dada presunção
legal de que, sozinhos, estes não têm condições de se proteger. O
teor do dispositivo é ainda reforçado pelo disposto nos arts. 4º, 5º, 18 e 70, do
ECA e 227, caput, da CF, que impõem a todos
o dever de colocar crianças e adolescentes a
salvo de qualquer perigo.
12 Vide
art. 259, par. único, do ECA. Todos os serviços públicos ou de relevância pública
devem se adequar ao atendimento prioritário (e em regime de prioridade absoluta)
a crianças e adolescentes, para tanto melhor organizando as estruturas já
existentes e/ou criando novas, contratando e capacitando pessoal etc. Esse “tratamento
especial” (e preferencial) visa evitar que os interesses de crianças e
adolescentes caiam na “vala comum” dos demais atendimentos ou – o que é pior -
sejam relegados ao segundo plano, como usualmente ocorre. Como resultado,
serviços públicos como os CREAS/CRAS e CAPS devem disponibilizar um atendimento
diferenciado e prioritário para crianças, adolescentes e suas respectivas
famílias, de modo que os exames, perícias, avaliações e sessões que se fizerem
necessárias sejam realizados com o máximo de celeridade, por intermédio de uma
equipe interprofissional habilitada (a interdisciplinariedade e o
profissionalismo são da essência da sistemática de atendimento preconizada pela
Lei nº 8.069/1990), e que o tratamento recomendado seja iniciado de imediato,
com o acompanhamento devido, até a efetiva (e definitiva) solução do problema
respectivo (que, desnecessário dizer, é o objetivo precípuo da intervenção
realizada). O atendimento de crianças, adolescentes e suas respectivas famílias
prestado pelos CREAS/CRAS, CAPS ou por qualquer outro serviço público,
portanto, deve primar pela celeridade e pela especialização,
não sendo admissível, por exemplo, que sejam aqueles submetidos à mesma estrutura
e sistemática destinada ao atendimento de outras demandas, de modo a aguardar
no mesmo local e nas mesmas “filas” que estas a realização de exames ou
tratamento, máxime por técnicos que não possuam a qualificação profissional
devida. Os problemas enfrentados por crianças e adolescentes não podem esperar,
devendo ser enfrentados e solucionados com o máximo de urgência
possível, evitando assim o agravamento da situação e dos prejuízos
por aqueles suportados, sendo certo que a omissão do
Poder Público os coloca em grave situação de risco (cf.
art. 98, inciso I, do ECA), tornando o agente público responsável passível
de punição (cf. art.5º c/c arts.208 e 216, do ECA). Se já não
bastasse tal constatação, a necessidade de um atendimento diferenciadotambém
abrange o espaço físico onde este deve ser prestado, não
apenas para tornar o ambiente mais agradável e propício ao acolhimento de
crianças e adolescentes (estimulando seu retorno, nos casos de exames múltiplos
ou de um tratamento prolongado), mas também para colocá-los a salvo de
situações potencialmente vexatórias ou constrangedoras, que podem resultar da
utilização do mesmo local destinado ao atendimento de outras demandas. No que
diz respeito à atuação do Poder Judiciário (que logicamente também está sujeito
a este princípio), vide art. 152, par. único e comentários aos arts. 146 e 198,
inciso III, do ECA.
13 Vide
art. 87, incisos I e II, 101, 112 e 129, do ECA. A garantia de prioridade absoluta
à criança e ao adolescente já começa quando da elaboração das políticas
sociais básicas (saúde, educação, habitação, saneamento etc.), a teor do
disposto no art. 87, inciso I, do ECA, passando pelas políticas de assistência social
(cf. art. 87, inciso II, do ECA e arts. 2º e 23, da LOAS), políticas de proteção
especial (incluindo a prevenção) e socioeducativas (cf. arts. 101, 112 e
129,
do ECA). Mais uma vez devemos nos reportar ao art. 259, par. único do ECA,
cabendo ao Poder Público efetuar a adequação dos programas e serviços já existentes
(sem prejuízo da obrigatória implementação de outros), ao atendimento
preferencial e prioritário à população infanto-juvenil, conforme previsto nos
citados art. 227, caput, da CF e art. 4°, caput,
do ECA. Importante mencionar que, face o princípio jurídico-constitucional da prioridade
absoluta à criança e ao adolescente, o administrador público (que
na forma do art. 37, da CF, está vinculado ao
princípio da legalidade) fica obrigado
a implementar as supramencionadas políticas públicas destinadas
à garantia da plena efetivação dos direitos infanto-juvenis
assegurados pela lei e pela Constituição Federal, não podendo invocar seu
suposto “poder discricionário” para privilegiar área diversa, não amparada por
semelhante mandamento constitucional.
14
Vide art. 227, caput da CF e arts.
90, §2º, 100, par. único, inciso III e 260, §5º, do ECA. O
cumprimento deste verdadeiro comando normativo,
decorrente do princípio constitucional da
prioridade absoluta à criança e ao adolescente, exige a
adequação dos orçamentos públicos dos diversos entes federados às
necessidades específicas da população infanto-juvenil, através da previsão dos recursos
indispensáveis à implementação de políticas básicas (art. 87, inciso I do ECA),
políticas e programas de assistência social (art. 87, inciso II, do ECA) e programas
de prevenção, proteção especial e socioeducativos (arts. 88, inciso III c/c 90,
101, 112 e 129, todos do ECA), com foco prioritário no
atendimento de crianças, adolescentes e suas respectivas famílias.
Art. 5º. Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência,
discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão [15], punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão,
aos seus direitos fundamentais.
Comentários
15 Trata-se
do desdobramento do contido no art. 227, caput,
da CF e arts. 34 e 36, da Convenção da ONU sobre os Direitos da Criança, de
1989. Vide também arts. 18 e 70, do ECA, que impõem a todos
o dever de velar pelos direitos assegurados a crianças e
adolescentes, auxiliando no combate a todas as formas de violência, negligência
ou opressão.