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ORG. PROF. ÉDER FERNANDES

sábado, 6 de julho de 2013

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - ART. 37 § 4° AO ART.39 §8°

COMENTÁRIOS DA AULA DO DIA 06/07/2013
 
PROF. ÉDER FERNANDES
 
§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda
da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação
previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
Comentário:
 
São identificadas sanções administrativas e civis, estas para assegurar a reparação do dano causado ao erário.

§ 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.
 
Comentário:
Princípio da prescritibilidade dos ilícitos administrativos. As prescrições correm a favor do agente causador do prejuízo. A administração não está a ela vinculada para declarar o ato nulo.

§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Comentário:
 
 





 
 
Princípio da ampla responsabilidade, que consagra a teoria do risco administrativo. Alcança permissionárias, concessionárias e autorizatárias, mas não se aplica no caso de o Estado ter transferido o serviço com ônus e vantagens ao particular. A expressão "agente" abrange todas as
pessoas incumbidas da realização de algum serviço público, em caráter permanente ou transitório. Não são alcançados os atos predatórios de terceiros ou eventos naturais, como enchentes. O direito de regresso é a ação regressiva, através da qual o Poder Público cobrará do seu agente o valor que houver gasto para indenizar o particular. A única hipótese de a administração não indenizar, ou indenizar menos, ocorrerá no caso de ela provar a culpa ou dolo do particular, sendo que o ônus da prova é da própria administração, e não mais do particular.

§ 7º - A lei disporá sobre os requisitos e as restrições ao ocupante de cargo ou emprego da administração direta e indireta que possibilite o acesso a informações privilegiadas.

Comentário:
Parágrafo novo em relação à redação original da Constituição, que foi trazido pela Emenda à Constituição nº 19. Seu conteúdo, claro, determina que lei ordinária estabelecerá condições especiais para a ocupação de cargo de onde seu ocupante tenha acesso a informação privilegiada. Um dos objetivos foi, sem dúvida, os cargos de direção ou chefia superior no Banco Central e no Ministério e
secretarias da área econômica.

§ 8º - A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administrador e se o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre:
I - o prazo de duração do contrato;

II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, e obrigações e responsabilidade dos dirigentes;

 III - a remuneração do pessoal.



 

 






 

 

 





Comentário:



A Emenda Constitucional n° 19 possibilita, aqui, a existência de contratos de gestão na

Administração direta e indireta, condicionadores e vinculadores da atuação do órgão ou entidade. As

metas de desempenho deverão ser atingidas, e com elas a maior eficiência na prestação dos serviços

públicos típicos e atípicos. Note-se que a remuneração de pessoal poderá, também, ter trato

diferençado em relação às regras gerais, o que parece francamente voltado às entidades da

Administração indireta, como sociedades de economia mista e empresas públicas, que poderão pagar

a seus empregados valores superiores aos fixados como parâmetro pela própria Constituição, sob a

alegação de que precisam captar, no mercado, os melhores profissionais, aos quais empresas privadas

pagam mais do que o teto do serviço público.

Segundo Alexandre de Moraes, contrato de gestão é o avençado entre o Poder Público e

determinada empresa estatal, fixando-se um plano de metas para essa, ao mesmo tempo em que

aquele se compromete a assegurar maior autonomia e liberdade gerencial, orçamentária e financeira

ao contratado na consecução de seus objetivos. Adalberto Fischmann, citado pelo mesmo autor,

ensina que o contrato de gestão, ou acordo-programa, é um mecanismo por meio do qual a

administração estabelece um plano de ações e de resultados a atingir, comprometendo-se a assegurar

liberdade e autonomia ao contratado para o desempenho de suas funções.

O mesmo Alexandre de Moraes faz importante advertência ao lembrar que a implantação e

implementação do contrato de gestão está subordinado, principalmente, ao princípio da legalidade.

§ 9º - O disposto no inciso XI aplica-se às empresas públicas e às sociedades de economia mista,



e suas subsidiárias, que receberem recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos

Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral.

Comentário:



A Emenda Constitucional n° 19 expressamente determina que o teto geral imposto pelo inciso

XI - remuneração de Ministro do STF - seja também aplicável às empresas públicas e sociedades de

economia mista que recebam recursos públicos para pagamento de despesas de pessoal ou custeio.

As verbas de investimento estão, portanto, fora da previsão. Essa disposição amplia o leque dos

submetidos ao teto remuneratório, liberando a fixação dos valores de remuneração apenas nas

empresas públicas e sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, que mantenham suas folhas

de pagamento com recursos próprios.

§ 10º É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou



dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os

cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão

declarados em lei de livre nomeação e exoneração.

Comentário:



A acumulabilidade de proventos com remuneração passa a ser exceção. A redação incorpora à

Constituição orientação já expedida pelo Supremo Tribunal Federal em sua jurisprudência, segundo a

qual somente são acumuláveis provento e remuneração se os cargos respectivos forem acumuláveis

na ativa. Detentor de mandato eletivo e ocupante de cargos comissionados podem acumular os

subsídios e a remuneração, respectivamente, com os proventos, mas estão sujeitos ao teto

constitucional do inciso X1 deste artigo, segundo o 5 11 do art. 40 desta Constituição, também

introduzido pela EC n° 20/98.

§ 11 Não serão computadas, para efeito dos limites remuneratórios de que trata o inciso XI do



caput deste artigo, as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei.

§ 12 Para os fins do disposto no inciso XI do caput deste artigo, fica facultado aos Estados e ao



Distrito Federal fixar, em seu âmbito, mediante emenda às respectivas Constituições e Lei Or

gânica, como limite único, o subsídio mensal dos Desembargadores do respectivo Tribunal de

Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal dos

Ministros do Supremo Tribunal Federal, não se aplicando o disposto neste parágrafo aos subsídios

dos Deputados Estaduais e Distritais e dos Vereadores.

Art. 38 - Ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de



mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposições:

I - tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará afastado de seu cargo,



emprego ou função;

II - investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe



facultado optar pela sua remuneração;

III - investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horários, perceberá as



vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo,

e, não havendo compatibilidade, será aplicada a norma do inciso anterior;

IV - em qualquer caso que exija o afastamento para o exercício de mandato eletivo, seu tempo



de serviço será contado para todos os efeitos legais, exceto para promoção por merecimento;

V - para efeito de benefício previdenciário, no caso de afastamento, os valores serão



determinados como se no exercício estivesse.

Comentário:



A Emenda Constitucional n° 19 especificou que essa disposição somente se refere ao servidor

público da Administração direta, autárquica e fundacional, eliminando a possibilidade de eventuais

distorções do critério para considerar a expressão em seu sentido mais extenso, o que, embora em

franco desuso, e longe da melhor técnica, poderia ser tentado para impor interpretações mais criativas

da previsão constitucional.

SEÇÃO II

DOS SERVIDORES PÚBLICOS

Comentário:



A alteração, de "servidores públicos civis" para servidores públicos", visa a fixar o abandono da

condição constitucional de servidor público pelo militar. Servidor público, agora, pela Constituição,

passa a ser apenas o civil, pelo que todo o regramento constitucional destinado a essa categoria de

trabalhadores refere-se, da Emenda Constitucional n° 18 em diante, apenas aos civis.

Art. 39 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de



administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos

Poderes.

Comentário:



A Emenda Constitucional n° 19 retirou da Constituição a obrigatoriedade de instituição do

regime único aos servidores públicos civis. Essa providência foi seguida pela previsão de instalação de

conselhos de política de administração e remuneração de pessoal, formado por servidores. O resultado

mais imediato é a possibilidade de coexistência de vários regimes jurídicos, a partir das linhas traçadas

por esses conselhos.

§ 1º - A fixação dos padrões de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratório



observará:

I - a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada



carreira;

II - os requisitos para a investidura;

III - as peculiaridades dos cargos.





Comentário:



A Emenda Constitucional n° 19 trouxe a novidade, até então inexistente - curiosamente - no

serviço público brasileiro. Por ela, o vencimento e outras verbas componentes da remuneração

deverão atender a padrões objetivos, como a natureza do cargo, seu grau de responsabilidade, os

requisitos para a investidura e as peculiaridades a ele inerentes. A vista disso, não poderá haver, por

exemplo, dois cargos públicos distintos, um ocupável por pessoal com nível médio de escolaridade,

outro privativo de profissionais de nível superior, com faixas remuneratórias semelhantes.

§ 2º - A União, os Estados e o Distrito Federal manterão escolas de governo para a formação e o



aperfeiçoamento dos servidores públicos, constituindo-se a participação nos cursos um dos

requisitos para a promoção na carreira, facultada, para isso, a celebração de convênios ou

contratos entre os entes federados.

Comentário:



Outra novidade da Emenda Constitucional n° 19. Os entes estatais deverão criar e manter

escolas de governo para a preparação e aperfeiçoamento de seu pessoal, a exemplo do que já ocorre,

há muito, na França, com excelentes resultados. A freqüência, com aproveitamento, aos cursos nelas

ministrados será considerada especialmente nas promoções na carreira, ficando claro que o mérito

pessoal do servidor poderá fundamentar a elevação funcional.

§ 3º - Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX,

XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos



diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

Comentário:



Chama atenção na redação deste dispositivo, imposta pela Emenda Constitucional n° 19, a

possibilidade de exigência de requisitos diferenciados para admissão em certos cargos, quando a

natureza do cargo o exigir, o que significa a constitucional idade da realização de exames

psicotécnicos, provas físicas, investigação de vida pregressa e outros elementos de convencimento

quanto à existência, do candidato ao cargo, da formação mínima necessária à investidura. É forçoso

notar, segundo Alexandre de Moraes, que a EC n° 19 suprimiu do rol de direitos constitucionais dos

servidores públicos a irredutibilidade de salário (art. 7°, VI), o que pode ser superado pela garantia de

irredutibilidade de remuneração, prevista no art. 37, XV para a grande maioria dos casos, e o adicional

de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas (art. 7°, XXIII). Esta última

supressão, segundo o mesmo autor, pode configurar ofensa à cláusula pétrea, já que a garantia

constitui-se direito fundamental na esteira de julgamento do STF, onde foi reconhecido que os direitos

sociais são, também eles, cláusulas pétreas.

§ 4º - O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários



Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única,

vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou
outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI.





Comentário:



A redação imposta pela Emenda Constitucional n° 19 impõe a remuneração, aos agentes políticos citados, exclusivamente por subsídios. Segundo Maria Sylvia Zanella di Pietro, o subsídio não tem natureza de ajuda, socorro, auxílio, mas possui caráter retributório e alimentar. A questão do pagamento de verba aos membros do Congresso Nacional em virtude do comparecimento à sessão extraordinária não está impedida pela redação do dispositivo, já que o art. 57, § 7°, garante, literalmente, o pagamento, por esse comparecimento, de parcela "indenizatória" (portanto, por fato eventual, ocasional) não superior ao valor dos subsídios mensais. As demais verbas citadas neste parágrafo estão proibidas, sendo o seu pagamento inconstitucional.

§ 5º - Lei da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios poderá estabelecer a relação
entre a maior e a menor remuneração dos servidores públicos, obedecido, em qualquer caso, o
disposto no art. 37, XI.



disposto no art. 37, XI.





Comentário:



A redação faculta às entidades estatais estabelecer, ou não, por lei ordinária, um padrão de diferença entre a menor e a maior remuneração dos servidores púbicos, o que deverá ser produto e condicionante dos trabalhos dos conselhos de política de administração e remuneração de pessoal.

§ 6º - Os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário publicarão anualmente os valores do subsídio
e da remuneração dos cargos e empregos públicos.

Comentário:



Atendendo aos princípios gerais da publicidade e da moralidade, inscritos no caput do art. 37, a Emenda Constitucional n° 19 impôs, neste parágrafo, a obrigação de publicação anual dos valores dos subsídios e da remuneração de cargos e empregos públicos. A publicação dos subsídios, principalmente os pagos no STF, já era implicitamente obrigatória, dado ser ele o padrão máximo de remuneração. A dos demais, para se garantir a efetividade do princípio.

§ 7º - Lei da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios disciplinará a aplicação de
recursos orçamentários provenientes da economia com despesas correntes em cada órgão, autarquia e fundação, para aplicação no desenvolvimento de programas de qualidade e produtividade, treinamento e desenvolvimento, modernização, reaparelhamento e racionalização do serviço público, inclusive sob a forma de adicional ou prêmio de produtividade.

Comentário:



As sobras orçamentárias, geradas por economia e eficiência no gerenciamento dos recursos financeiros, podem vir a ser aplicadas, inclusive como estímulo financeiro, ao servidor ou empregado público. É nítida a ênfase, também aqui, da qualificação de pessoal no serviço público, uma das linhas basilares da reforma administrativa, e que visa a atender ao princípio da eficiência.

§ 8º - A remuneração dos servidores públicos organizados em carreira poderá ser fixada nos termos do § 4º.





Comentário:



A Emenda Constitucional n° 19 abre, aqui, a possibilidade de instituição de política remuneratória que suprima absolutamente o pagamento de quaisquer gratificações ou adicionais aos servidores e empregados públicos. Isso é especialmente importante quando se constata que, hoje, praticamente todas as carreiras têm vencimentos básicos fixados em valores modestos, os quais são expressivamente inflados pela soma de um sem-número de gratificações, diferenças, adicionais, verbas e funções. A partir dos trabalhos dos conselhos de política de administração e remuneração de pessoal, essa decisão poderá ser tomada, devendo ser composta a diferença entre o vencimento básico e as demais agregações, principalmente as permanentes.


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