Comentários sobre a aula do dia 29 de junho de 2013 - Administração Pública

Comentários sobre a aula do dia 29 de junho de 2013

 

Prof. ÉDER FERNANDES

 

III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;

  Comentário:   A Administração pode fixar qualquer prazo inicial para o concurso público, até dois anos, contados, segundo Diógenes Gasparini, da abertura do certame. Se o edital nada disser sobre o prazo, presume-se que é fixado pelo teto. A renovação, única, deverá ser no máximo pelo prazo inicialmente determinado (se um ano, por outro; se dois meses, por outros dois meses), segundo a lição dominante
na doutrina, com a qual não concordamos, já que a renovação se assenta na discricionariedade do
administrador público, reconhecendo, não obstante, que não é essa obra o local próprio para discutir essa tese.

IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;

 

Comentário:

  
Por isso, não é proibida a abertura de novos concursos dentro do prazo de validade de outros, mesmo que ainda haja candidato aprovado. A Constituição apenas proíbe que os aprovados no novo certame sejam convocados antes dos habilitados pelo anterior, durante o prazo de validade daquele.

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos,condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;

 

Comentário:

  A redação da Emenda Constitucional n° 19 veio eliminar o aconselhamento contido na redação original da Constituição, onde se dizia que os cargos em comissão e as funções de confiança seriam exercidos, "preferencialmente", por servidores de carreira, previsão essa que reconhecemos inócua nas edições anteriores deste livro. A nova redação dada pela Emenda citada, tecnicamente superior à anterior, estabelece que as funções de confiança são exclusivas de servidores de carreira; em outra passagem, separando os tipos que não deveriam estar juntos, prevê que os cargos de provimento em comissão destinem-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento, no que anda bem, já que o Supremo Tribunal Federal vem decidindo, e a partir dele outros Tribunais, que não é qualquer cargo que pode ser provido em comissão, mesmo que assim esteja previsto em lei, sendo que somente se admite essa forma de provimento para cargos com determinadas atribuições, as quais são, em síntese, as contidas na nova redação deste dispositivo. Ainda, é determinado que os cargos em comissão serão ocupados por um mínimo de servidores de carreira, percentual esse que deverá ser fixado em lei. As vagas restantes são de provimento livre.
 
VI - é garantido ao servidor público civil o direito à livre associação sindical;

Comentário:

Mas não ao servidor público militar, segundo o art. 42, § 5°.

VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica;

Comentário:

Tem-se aqui norma de eficácia limitada, segundo resultou do julgamento, pelo STF, do Mandado de Injunção n° 20. Segundo o entendimento do STF, justamente após o advento dessa lei,

que até a Emenda no 19/98 era complementar, será lícito ao servidor fazer greve, mas o STJ, julgando

o Mandado de Segurança n° 2.677, afirmou o contrário, reconhecendo o direito à greve sem que se exija a lei complementar referida, cuja ausência será suprida pelos princípios jurídicos e pela legislação que disciplinar a matéria. Desse choque de orientações jurisprudenciais prevalece a do Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição que é, nos termos do art. 102, caput. Com o advento da Emenda à Constituição n° 19, esse assunto deixa de ser objeto de lei complementar, passando a ser
objeto de lei ordinária específica, embora a alteração não modifique em nada a jurisprudência citada,
permanecendo, portanto, a condição de eficácia do dispositivo na mesma situação em que antes estava. Parece-nos não ter razão a corrente doutrinária que alega que, por conta dessa alteração de lei complementar para lei ordinária, a greve de servidores poderá ser tratada por medida provisória. Isso não é possível em face do que consta no art. 246 da Constituição, que impede o uso da medida provisória para regular artigo alterado por emenda à Constituição a partir de 1995.

VIII - a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão;

Comentário:

A lei, contudo, não poderá dispensar os deficientes do concurso público.

 

IX- a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a

necessidade temporária de excepcional interesse público

 Comentário:

Deverão ser atendidos, nesses casos, os princípios da razoabilidade e da moralidade. O Contratado sob este fundamento não é beneficiado nem pode reivindicar qual quer direito à permanência no serviço público, sendo impositiva, para isso, a submissão ao concurso público de

provas ou provas e títulos. Segundo o Supremo Tribunal Federal, medida provisória poderá criar essas hipóteses de contratação por tempo determinado, já que são tipos normativos dotados de força de lei (art. 62). Cumpre observar que essa "lei" de que trata o dispositivo é a da entidade contratante (União, Estados, Distrito Federal ou Municípios), de acordo com o caso.

X - a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices;

 

Comentário:

Com a remoção da paridade de reajustes remuneratórios entre servidores públicos civis e militares (a expressão "servidores públicos militares" desapareceu, passando a ser, a partir da Emenda Constitucional n° 18, apenas "militares"), operada pela Emenda à Constituição, ficou regido, nesse

dispositivo, apenas a remuneração dos servidores civis e dos agentes públicos citados no art. 39, § 4°.

A fixação (o estabelecimento da remuneração inicial) e os reajustes exigem, para todos, lei específica, de acordo com a reserva de iniciativa privativa dos respectivos projetos. E firmada também, constitucionalmente, a obrigação de revisão geral anual de remuneração. Alexandre de Moraes alerta para a grande inovação introduzida pela Emenda n° 19, qual seja o princípio da periodicidade (garantia

constitucional de, pelo menos, uma revisão geral anual de remuneração). A importância da novidade é sentida por decisões do STF, anteriores à EC n° 19, quando aquela Corte negou aos servidores o direito de reajuste ou revisão remuneratória em virtude da inexistência, na Constituição, de qualquer dispositivo que lhes desse uma data-base. Com a nova redação, o servidor passa a ter direito constitucional a essa revisão geral anual.

XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da

administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e
dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória,
percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra
natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo
Tribunal Federal, aplicando-se como li-mite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos
Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder
Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o
subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e
cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal
Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério
Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos;

Comentário:

A nova redação, imposta pela Emenda Constitucional n° 19, mudou drasticamente o tratamento anterior da matéria. A remuneração máxima de servidores públicos, empregados públicos e agentes políticos deixa de ser diferençada por Poder e passa a ter um único referencial, que é a percebida por Ministro do Supremo Tribunal Federal, possivelmente agregada da verba devida pelo exercício temporário e concomitante de Ministro do Tribunal Superior Eleitoral, já que a eliminação dessa parcela implicaria redução inconstitucional de subsídios. A esse teto estão sujeitos todos os agentes públicos da administração direta, autárquica e fundacional - com exclusão, portanto, da administração indireta, a não ser que as empresas públicas e sociedades de economia mista e suas subsidiárias recebam recursos públicos para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral, segundo o § 9° deste art. 37, quando então passam, também elas, a estar sujeitas a este teto constitucional - dos três Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Também estão incluídos os detentores de mandato eletivo (Presidente da República, Governadores e Prefeitos, Senadores Deputados Federais, Estaduais e Distritais, e Vereadores). A esse teto também estão sujeitos os proventos e pensões, para incluir os inativos e pensionistas, além de qualquer "outra espécie remuneratória", tenha o nome que tiver. Finalmente, para afastar a incidência de entendimento

consagrado pelo STF, pelas suas duas Turmas, o novo texto dispõe, expressamente, que, para aferição da remuneração máxima, serão consideradas, também, as vantagens pessoais ou de qualquer natureza.
Este teto remuneratório será fixado por lei ordinária federal, cuja iniciativa, de acordo com o art. 48, XV, incumbe conjuntamente aos Presidentes da República, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e do Supremo Tribunal Federal. Por decisão administrativa do STF. proferida em junho de 1998, esse dispositivo é uma norma constitucional de eficácia limitada à edição de lei ordinária estabelecedora dos subsídios de Ministro do STF como teto nacional, sem a qual essa prescrição não tem aplicabilidade, e prevalecem os tetos diferenciados para os três Poderes, de acordo com a redação antiga do inciso XI. Até janeiro de 1999, quando estes comentários foram redigidos, a lei fixadora do valor referido continuava tramitando no Congresso Nacional.

XII - os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário não poderão ser

superiores aos pagos pelo Poder Executivo;

Comentário:

Princípio da isonomia, segundo o qual a cargos de atribuições iguais ou assemelhadas deve ser paga remuneração igual.

XIII - é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o

efeito de remuneração de pessoal do serviço público;

Comentário:

Diz o STF que no conceito de vinculação de vencimentos está ínsita a idéia de automatismo nas modificações da retribuição dos cargos ou empregos públicos, de modo a acarretar o aumento ou redução de todos os que estão ligados ao cargo paradigma, toda vez que a remuneração deste é alterada. Equiparação e a comparação de cargos com denominação e atribuições diferentes, mas que se quer considerar iguais para fins remuneratórios. Com a redação imposta pela Emenda Constitucional n° 19, a proibição passa a ser geral, sem exceções, eliminando-se assim a possibilidade de atingimento artificial do teto remuneratório e o acréscimo por concessão de isonomia. A Emenda, ainda, adequou tecnicamente a redação, que passou de "vencimentos", apenas, para "espécies remuneratórias", onde se incluem vencimentos, subsídios e proventos, dentre outros.

XIV - os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem

acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores;

Comentário:

Evita-se, com isso, o chamado "efeito cascata" ou "efeito-repicão", pelo qual um reajuste incide sobre a remuneração já reajustada por outro reajuste. A redação da Emenda Constitucional n° 19 eliminou a ressalva final da redação original, onde se limitava a proibição à concessão de acréscimos pecuniários "sob o mesmo título ou idêntico fundamento". Com a eliminação, a redação ficou mais ampla e mais técnica, para atingir quaisquer acréscimos pecuniários reincidentes, a qualquer título.

XV - o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são

irredutíveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV deste artigo e nos arts. 39, § 4º, 150,

II, 153, III, e 153, § 2º, I;

Comentário:

A redação nova dada pela Emenda Constitucional n° 18 elimina a referência que se fazia aos vencimentos dos servidores públicos civis e militares, com a supressão destes últimos. Com isso, a regência imposta pelo inciso em comento passa a valer apenas para os servidores civis. A

conseqüência, óbvia, é a querida e buscada pela própria Emenda n° 18: a instauração de regime constitucional especial para os servidores públicos militares, federais e estaduais, os quais, inclusive, em virtude das alterações abaixo, deixam de ser servidores públicos para serem, de ora em diante, classificados apenas como "militares". A Emenda n° 19 tornou os subsídios (de agentes políticos) e os vencimentos (de servidor e empregado públicos), em regra, irredutíveis, mas admitindo, excepcionalmente, redução, para se enquadrar no teto máximo fixado pelo inciso XI ou para a eliminação de acréscimos pecuniários reincidentes. O Supremo Tribunal Federal, a propósito da
irredutibi1idade, já decidiu que essa é jurídica ou nominal, e não confere ao servidor direito à atualização monetária.

XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver

compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:

a) a de dois cargos de professor;

b) a de um cargo de professor com outro, técnico ou científico;

Comentário:

Para Joaquim Castro Aguiar, os cargos para cujo exercício se exija diploma de curso superior são considerados técnicos ou científicos para efeito de acumulação.

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;

Comentário:

Não se exige mais a correlação de matérias para fins de análise da acumulabilidade. Além disso, em acórdão recente, o Supremo Tribunal Federal vedou a acumulação, por aposentado, de novo cargo público obtido por concurso público com outro, no qual se deu a aposentadoria, se tais cargos forem inacumuláveis. Além dos casos deste inciso, a Constituição também permite a acumulação de cargo de juiz com professor (art. 95, parágrafo único, I), de membro do Ministério Público com professor (art. 128, § 5°, II, d) e, excepcionalmente, de dois cargos de profissional de saúde, que à época da promulgação da atual CF já estivessem sendo acumulados, mesmo que irregularmente (ADCT, art. 17, § 2°). A Emenda à Constituição n° 19 corrigiu, neste dispositivo, a má pontuação da redação original, com a inserção de vírgula após a palavra "exceto", no inciso, e também de vírgula após a expressão "com outro", na alínea b, já que, no primeiro caso, temos oração intercalada,

explicativa, e, no segundo, elipse do substantivo "cargo". Outra importante alteração imposta pela

Emenda n° 19 foi a sujeição das remunerações acumuladas ao teto constitucional previsto no inciso XI, ou seja, o total financeiro percebido pelo servidor que acumula, constitucionalmente, não poder exceder o valor dos subsídios de Ministro do STF. Quanto à acumulação de remuneração da ativa com proventos da aposentadoria, o STF já decidiu que isso só é possível se os cargos forem acumuláveis na ativa.

XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias,

fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e
sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público;

Comentário:

Inciso que alarga expressivamente a regra da inacumulabilidade, para abranger também a

Administração indireta. A nova redação deste dispositivo, imposta pela Emenda Constitucional nº 19, veio alargar ainda mais o âmbito da inacumulabilidade, para incluir nas regras, também, cargos nas subsidiárias de entidades da Administração indireta e as sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo Poder Público. A Emenda Constitucional nº 19 também estendeu a inacumulabilidade a subsidiárias e empresas controladas, mesmo que indiretamente, pelo Poder Público, eliminando uma brecha normativa que até então se verificava.

XVIII - a administração fazendária e seus servidores fiscais terão, dentro de suas áreas de

competência e jurisdição, precedência sobre os demais setores administrativos, na forma da
lei;

Comentário:

Inciso que assegura privilégio interno, administrativo, aos servidores da Fazenda e aos demais que exerçam atividades a ela ligadas.

XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de

empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei
complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;

Comentário:

Este inciso impõe o princípio da legalidade estrita, ou seja, apenas lei, não qualquer ato a ela assemelhado, como a medida provisória (art. 62) pode criar qualquer das entidades referidas. Com a Emenda Constitucional nº 19, recuperou-se a melhor técnica jurídica para a matéria, já que a lei não é,

nem nunca foi, apta a criar sociedade de economia mista ou empresa pública, cuja instituição depende de procedimento de registro de pessoa jurídica em junta comercial. Com a nova redação, a lei, desde que específica, poderá criar apenas autarquia. Quanto às empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações, a lei apenas poderá autorizar o registro de pessoa jurídica no órgão competente.

Lei complementar deverá, no caso de fundação, estabelecer em quais áreas sua intervenção é possível. Na lição de Maria Sylvia Zanella di Pietro, a Emenda nº 19 “corrigiu uma falha do art. 37, XIX, da Constituição, que exigia lei específica para a criação de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia e fundação. O dispositivo era criticado porque, em se tratando de entidades de Direito

Privado, como a sociedade de economia mista, a empresa pública e a fundação, a lei não cria a entidade, tal como o faz com a autarquia, mas apenas autoriza a criação, que se processa por atos constitutivos do Poder Executivo e transcrição no Registro Público".

XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das

entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em

empresa privada;

Comentário:

A primeira conclusão que se impõe é a de que, para criar subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, não se poderá usar lei. Se isso fosse possível, a redação seria tão clara quanto é a do inciso anterior, onde se fala de "lei". Mas, não. Aqui, o que se exige, é uma autorização legislativa, que, por ser autorização, pressupõe um pedido, e que será uma manifestação do Legislativo diferente de lei, assumindo a forma de decreto legislativo. É importante ressaltar, contudo, que há opiniões divergentes na doutrina brasileira especializada, estabelecendo que, também para a criação de subsidiárias, será necessária lei, do tipo autorizativo. Algumas importantes bancas de concursos públicos estão seguindo essa orientação na elaboração de suas provas.

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e

alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade
de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações;

Comentário:

Neste inciso está o princípio da licitação. A ressalva inicial do inciso possibilita à lei definir hipóteses específicas de inexigibilidade e dispensa de licitação. O comando da igualdade de condições a todos os concorrentes preserva o princípio da moralidade administrativa. A exigência de cláusulas sobre pagamento que mantenham as condições efetivas da proposta visa a manter o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

XXII - as administrações tributárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos

Municípios, atividades essenciais ao funcionamento do Estado, exercidas por servidores de

carreiras específicas, terão recursos prioritários para a realização de suas atividades e
atuarão de forma integrada, inclusive com o compartilhamento de cadastros e de informações
fiscais, na forma da lei ou convênio.

§ 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos

deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar
nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores
públicos.

Comentário:

Expressão do princípio da impessoalidade administrativa. Qualquer sinal indicativo, frase, palavra ou o que quer que seja que leve à identificação pessoa que exerça atividade pública é inconstitucional. Note que nada se fala quanto à possibilidade de identificação de entidade, como partido político, por exemplo, que, por isso, poderá ser feita, a princípio.

§ 2º - A não-observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da

autoridade responsável, nos termos da lei.

Comentário:

O que se pune aqui é a inobservância dos princípios referentes ao concurso público. A nulidade do ato não está condicionada a um determinado tempo, pelo que poderá ser reconhecida e declarada a  qualquer momento.

§ 3º - A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e

indireta, regulando especialmente:

I - as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a

manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna,

da qualidade dos serviços;

II - o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo,

observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII;

III - a disciplina da representação contra o exercício negligente ou abusivo de cargo, emprego

ou função na administração pública.

Comentário:

A Emenda Constitucional n° 19 alterou completamente a redação do parágrafo. Ao invés de se remeter à lei unicamente a preocupação de disciplinar o trato jurídico das reclamações relativas à prestação dos serviços públicos - sujeita, lembre-se, pela nova redação do caput deste art. 37, também ao princípio da eficiência - a lei terá agora o conteúdo especificado, mais amplo e completo que o

anterior, prevendo, inclusive, no inciso III, a possibilidade de representação contra o exercício abusivo
ou negligente do cargo, emprego ou função.